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 § xiaomiao  的【理论研究】专栏

  作者：xiaomiao  发表时间： 2005/6/26 8:24:36    查看： 3238     评论： 2
标题： 物权篇：物权行为（4）－原创

物权行为具体论述（1）



只有物权行为没有债权行为的情形



单独存在的物权行为



这种物权行为与其他法律行为（特别是债权行为）没有任何关系。

这类物权行为既然不与债权行为发生关系，当然不发生所谓“独立性与无因性”的问题，也没有什么“分离原则”可言。

单方物权行为。典型的是物权的抛弃，即所有人以意思表示放弃自己特定的所有权的行为。抛弃行为放弃所有权意思的外在表示，而且放弃处分的是所有权。而且，这种法律行为不是债权行为，而只能是物权行为，因为它发生的是物权法上的法律效果，而不发生任何债权法上的效果。



抛弃行为



所有权的抛弃，为一种典型的只有物权行为，而无债权行为的现象。

抛弃行为是指放弃物权的单方法律行为。

抛弃不属于给与行为，自无原因可言。

因此，抛弃行为中的意思表示的内容乃是单纯的放弃物权。

不论如何，抛弃行为属于以物权变动的意思表示为要素的法律行为，似乎都没有异议。



遗嘱



以遗嘱设定遗嘱继承和遗赠的行为，是死因处分行为，以立遗嘱人的死亡为生效要件，发生物权变动的效力。

遗嘱的内容纯粹是是权利变动的意思表示，显然属于处分行为。

如果遗嘱的标的是物权，也就符合物权行为的特征。




基于其他原因的物权行为


在民法上还存在大量的情形，一方向对方为物权处分，但是并不是以清偿自己对方负有的债务，也不是为了清偿他人的债务。物权行为的原因可以有取得原因、清偿原因、赠与原因和条件原因等，其中的清偿原因是以清偿债务为目的的行为，其他原因都不是。


在添附（附合、混合、加工）的情况下，原则上均由一方取得所有权，而另一方的所有权丧失，其重要理由之一便是，如果确认形成共有关系，则不仅仅造成不便，而且容易引起纠纷，如要分割，则更增加麻烦。

丧失所有权的一方仅可以转而取得债权性质的不当得利返还请求权（或者同时享有侵权上的损害赔偿请求权），蒙受不利。





限定物权的种类（可能涉及到债权行为）



他物权设立的契约是创设物权的行为，将一个尚不存在的物权创设出来，必须根据物权公示原则和物权法定原则，而不能根据债法中的契约自由原则，即根本不可能将创设物权的契约归于债法上的合同行为，并且用债法的合同规范予以调整。



设定用益物权



用益物权，指对他人之物，于一定范围内，得为使用收益的定限物权。

作为一种典型的定限物权，债权合同的功能难以涵盖直接以物权变动为目的。

但采用物权行为理论后，问题可得较圆满的解决。

双方可对设定用益物权达成物权合意，并经登记而取得物权。除非物权合意有瑕疵，否则即产生物权变动。这种瑕疵既包括一方受有诈欺、胁迫而为意思表示，也包括合意违反物权法定，或对强制性规范的违反。

由于双方当事人所为的是物权合意，故不能为让与。在采用物权行为理论下，先达成的物权合意具有优先之效力，纵使设定人再与其他人达成同一物权合意，其目的也将因为先设定的用益物权而无法实现。 




德国民法中，土地所有权人为自己设立的土地债务也是一个完全没有债的原因和其他原因的纯粹物权行为；






设定担保物权



担保物权，是指以确保债务清偿为目的，而于债务人或第三人特定之物或权利上所设定之一种物权。

设定担保物权之“约定”与担保物权之“设定”，在概念上应严予区别，前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（处分行为）。而所谓担保物权之“设定”，无非是普通动产担保物的交付和不动产以及特殊动产的登记程序，即使当事人同时完成担保物权的“约定”与“设定”，在解释上依旧应当将其剖析为分别的债权契约和物权契约。


我们认为，担保物权的设定行为和所有权移转行为完全可以类比，其中，设定担保物权的“约定”相当于所有权移转行为中的买卖合同，而担保物的交付和登记也类似于买卖活动中标的物的交付和登记。

由于创设担保物权与移转所有权的可类比性，既然作为所有权移转标志的交付和登记因其系对“约定”的履行而不能分割为单独的物权行为，那么，作为担保物权设定标志的交付和登记也是对“约定”的履行，其不能与“约定”分割也就不言而喻。


在我国法律制度上，大致有抵押权、质权和留置权三种。





关于抵押权



抵押权的取得，一般有依法律行为而取得、依法律规定而取得和依继承而取得等三种方式，惟第一种方式存有较多疑义。


一般来说，当事人之间依法律行为发生抵押权的变动，应有两种途径，即可以直接以物权行为发生抵押权的变动，也可以先“约定”设定抵押权，此乃为债权合同，再依此债权合同请求相对人设定抵押权，即为设定抵押权的物权行为。如此，当事人在为债权行为时，不必对抵押物有处分权，抵押物也不必特定化，只需在为物权行为时，抵押人有处分权，抵押物可以特定即可。

另外，抵押人也可与数个当事人设定抵押合同（债权合同），因此抵押合同为债权性质，故相互间效力平等，其中一个抵押合同实现（既为设定抵押权的物权行为）后，其他抵押合同即可以继续为物权行为，也可以依照合同要求抵押人负违约责任（例如合同中要求此抵押权为第一位次的抵押权而不能实现），各方关系明白易处理。

当然，双方当事人也可以直接为设定抵押权的物权合意，并为登记，而不以债权行为作为发生抵押权的原因，自不待言。




关于留置权



留置权的产生，在具备一定的要件时，依法律之规定当然发生，不得依契约使发生此权利之效力。因此，债权合同显然没有了适用的余地。

在这里，可以讨论的是，留置权的发生是否能依物权行为而为之。一般认为，留置权主要是为了保护债权人的利益，保全债权的目的而设置，是否使留置权发生，即债权人可否抛弃留置权对第三人及公益无关。应当允许，自不待言。

在此，留置权的抛弃乃有单方的意思表示即可发生物权的变动，即只要债权人单方表示抛弃留置权，此担保物权即归于消灭。因此，这种抛弃行为应认为是一种单方的物权行为。而不可以认为是一种事实行为。因为事实行为不含有意思表示，在债权人受诈欺、胁迫的情况下，仍认为其产生抛弃的效果，则对债权人、其他利害关系人之利益衡量，显然不为恰当。




 

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 §评论: 物权篇：物权行为（4）－原创

  回复者：aa001021    回复时间：2012/1/26 1:28:35    [第1评]
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